公司治理问题研究

公司治理相关疑难法律问题研究

(一）人章分离状态下公司诉讼代表人的确定 

有的意见认为，根据国情，公章是公司对外作出意思表示的最主要形式，人章分离仅是内部纠纷，对外应以公章为准。还有意见认为，法定代表人与公章对外均有权代表公司，诉讼中只要保持前后一致，司法无需过多介入公司内部纠纷。 

我们认为，原则上应以法定代表人为诉讼代表人。（1)法定代表人代表公司对外作出意思表示的权限是法定的。法定代表人作为独任制公司机关，具备对外代表公司作出意思表示的法定职能。（2)公章持有人以加盖公章形式代表公司对外作出意思表示的权限来自授权。人章之间的重要区别在于，公章持有人可变，而法定代表人唯一。（3)对公司而言，诉讼属于外部纠纷，根据内外有别原则，法院在确定公司诉讼代表人时，首先应推定法定代表人有权作为诉讼代表人。公章持有人对法定代表人的诉讼代表权限提出异议的，应承担法定代表人已丧失对外代表权限的举证责任。

 (二）控股股东不召开股东会即签署的股东会决议是否成立 

有的意见认为，公司法对股东会的召集、表决有明确的程序要求，控股股东不召开股东会即作出决议，程序上有瑕疵，这种股东会决议属于可撤销的股东会决议。还有意见认为，虽然程序存在瑕疵，但如撤销股东会决议，重新召开股东会，也不能改变原有结果，既然开或不开股东会在结果上没有实质区别，反而影响决议作出的效率，那么在控股股东持股比例达到决议通过要求的情况下，不应再纠结于程序瑕疵，可以直接认可股东会决议的约束力。 

我们认为，对于表决权达到决议通过要求的控股股东不召开股东会即签署的股东会决议，应当认定为不成立。（1)股东会决议的形成有法定程序要求。（2)控股股东不召开股东会即签署股东会决议的做法，超越了资本多数决原则的合法适用范围，属于滥用资本多数决的行为。（3)股东会是股东行使股东权的平台，股东通过行使表决权对待议事项作出自己的意思决定，众股东分散之意思决定通过表决权规则汇集形成集体意志，转化为公司意思。不通过股东会这一平台，包括控股股东在内的任何一个股东的意志均无法上升为公司意志。（4)“决议可撤销说”的欠缺在于，未能认识到决议可撤销的前提是决议已经成立。 

(三）确认公司所签合同无效之诉中股东直接诉讼与股东代表诉讼的路径选择 

一种意见认为，可以选择股东直接诉讼，理由包括：合同无效之诉可以由合同当事人之外的第三方提起，该第三方并未排除股东；根据公司法第一百四十九条规定，股东代表诉讼仅限于侵权赔偿之诉，故通股东代表诉讼要求确认合同无效存在法律障碍；股东代表诉讼制度的设置基础在于股东本身没有诉权而公司又怠于行使诉权或者因情况紧急可能损害公司利益，当股东能够通过自身起诉的途径获得救济时，则不应提起代表诉讼，否则将有悖于股东代表诉讼制度的设置意图。 

我们认为，股东要求确认公司对外所签合同无效的，应予允许，但须提起股东代表诉讼。（1)股东直接诉讼与股东代表诉讼的本质区别在于，前者的诉讼利益直接归属股东，后者的诉讼利益直接归属公司，这是救济途径判断的首要标准。（2)在诉讼利益直接归属公司的前提下，赋予股东直接请求确认合同无效之诉的权利，不仅有违诉讼利益区分原则，亦与公司对外意思表示的法定机关不符，对公司内部治理带来消极影响。（3)股东代表诉讼的适用范围不应限于侵权赔偿之诉，应当包括确认合同无效之诉在内。 

 (四）股东代表诉讼的前置程序问题 

1.股东代表诉讼前置程序中接受股东请求的监督、执行机关是否具有原告资格 

有的意见认为，公司法规定股东可以书面请求监督机关、执行机关向人民法院提起诉讼，该规定文义表达清晰，起诉主体就是监督机关、执行机关。 

我们认为，接受股东先诉请求的监督机关、执行机关同意起诉的，诉讼主体仍为公司。监督机关、执行机关是形成公司团体意思，使公司得以正常运行的内部机关，不是公司之外独立的民事主体，依法不具有诉讼主体资格。在股东督促下，公司执行机关、监督机关如果认为公司利益受到了侵害，愿意行使诉权的，当然可以公司名义提起诉讼，因为它们本就是公司团体意思的形成机关，它们的意思就是公司的意思。反之，如果允许监督机关、执行机关以自己的名义提起诉讼，相当于在股东代表诉讼之外又创设了一种代表诉讼，将造成公司对外意思表示的混乱。 

2.股东代表诉讼前置程序中接受股东请求的监督机关有无提起诉讼的意思决定权及诉讼代表权 

有的意见认为，公司法第一百五十一条赋予监事会或不设监事会的监事在股东代表诉讼前置程序中享有的特殊职能，实际上只是负责接收股东的书面申请，并向申请股东反馈是否起诉的决定而已，是否提起诉讼的意思决定权在董事会或执行董事。 

我们认为，这样的理解不符合立法本意。当公司以董事为对象提起诉讼时，监事会或不设监事会的监事有权单独决定是否提起诉讼。否则，将违背向其赋予诉讼提起权的立法宗旨。需要注意的是，一旦公司作为原告对董事提起了诉讼，则董事会不能在诉讼中再代表公司，亦不能按照通常做法将董事长或者执行董事作为诉讼代表人。诉讼中代表公司的应当是监事会或不设监事会的监事，诉讼代表人相应由监事会主席或不设监事会的监事担任。 

3.具备监事身份的股东是否可以豁免前置程序直接提起股东代表诉讼 

有的意见认为，法律已明确规定前置程序的豁免情形，不应突破。有的意见认为，申请股东具备监事身份时，起诉无需受限于向监事提出书面请求的前置程序要求。 

我们认为，应当根据监事与监督机关的不同关系，区别认定具备监事身份的股东能否越过前置程序，但无论能否越过前置程序，其均不能直接提起股东代表诉讼。（1)公司设置监事会的，公司监督机关系监事会，此时的监事仅是监督机关的成员，其个人意志不能代表监督机关的意志。申请股东即使具备监事身份，也不与监督机关身份重合，无需考虑前置程序豁免问题。（2)公司未设监事会的，监事即为监督机关。在仅设一名监事的情形下，如申请股东同时又是监事，即产生与监督机关重合的问题，导致申请股东以书面形式提出先诉请求的要求无实际意义，但股东不能直接提起股东代表诉讼，而应以监事身份作出起诉的意思决定，并以公司名义作为原告提起诉讼。在设置两名监事的情形下，因两名监事各自都可独立作为监督机关，如申请股东同时又是监事，不必向另一名监事提出书面请求，即同样可以以其监事身份作出起诉的意思决定，并以公司名义作为原告提起诉讼。